涟源律师

关于梁某犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪等一案的辩护词

审判长、审判员：

湖南华章律师事务所接受本案被告人梁某家属的委托并经得被告人梁某的同意，由本律师担任本案被告人梁某的辩护人，现就本案发表如下辩护意见：

一、公诉机关指控被告人梁某犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪罪名不成立。

根据《刑法》第294条第1款规定以及全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》(简称《解释》)之相关规定，黑社会性质组织应当同时具备以下四个特征，概括来说为：①具有严密、稳固的组织性;②具有一定的经济实力;③具有对无辜群众的危害性;④具有对行业或区域的控制性。缺一不可，否则不构成本罪。本案中梁某等人的行为不具备上述特征。

1、梁某等人不具备黑社会性质组织的组织结构特征

根据《解释》的规定，所谓组织特征是指: “形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”，即组织犯罪具有稳定性、严密性和人数多的特征。公诉人在本案的指控中认为“该组织自2008年3月形成至2010年前覆灭前，梁某与谭某纠集他人…通过创建，形成，发展，自上而下形成了三级金字塔形结构，并且形成了不成文的规矩…”但这是只是公诉人对梁某等人犯罪的主观概括，而不是客观事实。

首先：被告人梁某与谭某及其他人之间的关系不是组织之间的关系。

①从被告人梁某与谭某纠集到一起以后的情况来看，梁某和谭某之间存在的是一种经济方面和“合作”或“雇用”关系。谭某之所以与梁某关系较好就是因为谭某利用梁某与他人合伙开赌场时从中获取“护槽”费用，得到了好处，也就是说没有“护槽”费、“了难”费，谭某是不可能给梁某帮忙的，且况“护槽”费、“了难”费等其实都是“槽子”老板或要求“了难”的老板通过梁某委托谭某纠集他人来的，所谓费用也是老板们提供的，不是梁某承担的。否则谭某不可能白帮忙。这点公诉人在举证时可以明知：如梁某供述 “2008年我从我母亲那里以做生意的名义借来了两万元凶开始放息，放息时跟陆老板的槽子上放息…2008年10月份，我和三嫂、解买样、三义精、文打罗等人在交通路三嫂家开赌场…以400元/天安排谭某等人护槽”;谭某供述：“在2008年开始，梁某开始在槽子上放息，后来又在赌场里占股开槽子，需要弟兄们做事，我恰好那里也有意的结识了谭*雄等一帮兄弟们，于是梁某就安排我带的一摊小弟们到赌场护槽放哨，统一住宿，就这样，开始闯江湖混社会”;同时，同案人彭某供述：2008年4月份在中医院李国华家开槽被公安局抓了后，“本辩护人又重新组合，由我、三义精、袁阿弹、龙阿嫂、梁某五个人合伙…由梁某负责带人护槽，付300元钱每天给梁某安排，另外的利润还是按股份分”，同案人谭*波、谭*雄、刘*昌等有关“涉黑成员”都供述了梁某在外与他人合伙开槽，谭某为梁某做事，由梁某支付200-300元/日的工资给谭某，由谭某带他们为梁某护槽这一事实。由此可见：谭某与梁某之间存在着的是一种以经济关系为前提“合作”或“雇请”关系;

②被告人梁某根本不是刘*伟、肖*林等十四人的领导者。梁某在2008年进入赌场放高和入股后，为了防止别人撤槽，维护赌场人员安全，所以通过谭某、梁*平利用刘*伟、肖*林及谭*伟等人来护槽。如果槽子上没有事，平时梁某不会和刘*伟、肖*林等人联系，如果有突发事件，也是通过谭某、梁*平来联系下面的人，梁某只有在临时发生打架、了难、护槽等突发事件时才和刘*伟、肖*林等人纠集在一起，并非黑社会性质组织的上下层级关系，刘*伟等人每护一次槽梁某所在的槽子就得支付一次报酬。如：刘*伟供述(见侦查61卷)：本辩护人都是邦大哥护槽子的，我没有到赌场放哨，护槽，滔哥也不给零用钱给我了。谭*雄供述(侦查卷72卷)：梁某为护槽的弟兄出生活费，每次100元/人。这说明梁某与刘*伟等人也是一种经济上的关系。虽然梁某被为称“大哥”，也是有原因的：一是梁某与刘*伟、肖*林等人来说年龄相对来说要大几岁;其次，梁某在家里与梁植是双胞胎，梁某为大，家里人及邻居均称其为“大哥”或“大买样”，平时就叫梁某为“大哥”，因而刘*伟等人跟随称为“大哥”，此“大哥”并非就是黑社会组织罪中所称的“老大”。由此可以看出梁某、谭某等人并不是一个严密的组织，他们只是彼此需要而聚在一起，各自都是为了自己的利益而聚在一起，等到彼此都不需要了，然后就各走各的了。从谭某的供述中更能看出这一点“到2009年6、7月份开始，我因为钱输多了，没有什么心思带他们，我对刘*伟 、肖*林、刘运昌他们讲：你们暂时到外面找事做，自己去放息，槽子上撤槽或者到槽子上护槽、放哨等等赚钱、赚工资的事。我这个当老兄的现在因为输大了，没有太多的精力管你们，但你们到外面做事去做就是的。”明显可以看出：这是一种满足各自需要的比较松散组织，团伙成员中基本上没有组织的概念。

从另一个方面来讲，公诉人指控有组织犯罪中的非法持枪罪和寻衅滋事罪第11、14、19、25、27、28、30、31、33、43、44、46、49、51次，共有15次犯罪中没有梁某、谭某参与，也没有任何证据证明梁、谭对此进行了安排部署，从这15次共同犯罪来看，根本不具备组织性，无须听从组织、领导的安排，形式相当松散、不具有稳定性。更需要说明的是第14、15、19次寻衅滋事罪中可以看到共同犯罪中内部成员之间的互殴互残，如：梁某(侦查卷P58-35)供述：“谭*伟与刘运昌发生矛盾，他们两路人要对搞，我就批评教育他们不要自己搞自己人。”“…2008年10、11月份谭*伟带人在焱森网吧砍伤了谭某手下的谭有鹏，后谭某的手下桂买样砍伤了谭*伟，这样谭*伟就带他那路人从本辩护人中间分出去了。”谭*雄、刘*伟、谭*伟、梁*平等人的供述也有印证了上述事实，这说明了梁某、谭某一伙是一群乌合之众，毫无有组织、有纪律性而言，内部之间没有稳固性，成员之间没有高低、级别之分，进出自由，退出自愿。

其次、被告人梁某等人没有严格的内部纪律约束制度，他们主要靠江湖道义在维系。

公诉人指控梁某等人在黑社会组织中形成了不成文的规矩有五条，本辩护人认为这五条规矩是不存在的。根据庭审调查情况来看，十六名被告有十四名被告一致否认该规矩的存在，同时认为公安机关的讯问笔录程序不合法，讯问笔录未经被讯问人看过;既然五条规柜是不成文规定，为什么十四名的供述会如此惊人的一致?这明显违背一般人的正常思维，不排除侦查机关有弄虚作假的嫌疑;退一步来说，即使五条规矩存在，它也不是黑社会性质组织所特有的，因为任何一个团伙犯罪，都应该有“规矩”，这“规矩”并非就是“严格的纪律”， 一般的黑社会组织在组织内部普遍纪律森严，存在对违反内部管理进行精神方面或者身体方面进行摧残的惩罚制度。而公诉人指控的这五点不成文规矩，比如要听大哥的话，作案要统一行动，这是任何团伙犯罪或共同犯罪中都应该所具备的“规矩”，如果不服指挥，那么无法共同犯罪。所以，公诉人指控梁某等人的五个不成文的规矩不应该是黑社会性质组织规矩的全部描述，黑社会性质组织是集团犯罪的的高级形态，它对规矩的要求应当高于一般团伙犯罪，黑社会性质组织等级森严，拥有一套完整的组织体系，有明确的内部组织纪律，有共同的组织纲领，其共同的组织纲领应该是黑社会性质组织存在和发展的基础。而在本案中，梁某等人显然没有具备这样的组织形态，也没有明确森严内部组织纪律。

第三、谭某等人与梁某之所以经常混在一起，是为了一个“混吃”、“混喝”、“混耍”…争强好胜、好吃懒做，并没有长远的作案计划和目标。

根据公诉人的举证，本辩护人可以从谭某、刘*伟等其他同案人的供述中看到，他们混的目的是“社会上的年轻人聚到一起，一起称兄弟，讲哥们义气，一起玩，有架一起打，互相帮忙，通过打架了难，开设赌场等赚取钱财…”。他们的目的基本一致，都是为了混吃、混喝、混玩，争强好胜、好吃懒做的目的。

十六名涉黑罪中有七人是未成年人，只有梁某、谭某、刘*伟等五人上了二十岁，其余十一人不足二十，平均年龄才十八岁，且都刚从学校出来不久，家庭也不富裕，不是找不到工作，就是嫌工作太累太辛苦，带着好吃懒做的心理，在朋友的引诱下就出来混，他们纠集到一起参与犯罪活动只是为了谋取钱财，没有加入某某组织的观念，一般就是是通过同案人介绍聚集在一起的，没有举行过什么入会、入帮仪式。他们追加的目的就是“好吃”、“好喝”、“好耍”，没有共同的志向和长远的作案计划，也就是说他们在一起没有明确的共同的经济目的或者是政治目的。他们纠集到一起不需要遵循任何规矩，退出也不需要任何人同意，来去自由，进退自愿。纠集到一起就是为了贪玩、贪吃、贪乐，从而实施共同犯罪。公诉人指控称：“该组织自2008年3月形成至2010年前覆灭”没有事实根据，案卷材料没有显示2008年3月是如何形成的，也没有表明2010年如何覆灭的。黑社会组织的形成应当有具体和入帮、入会仪式，解散也应当有如何解散的条件，而谭某在2009年6、7月份因赌博输多了，就没有再与刘*伟、肖*林、刘运昌等人混了。公诉人对组织形成、覆灭的指控也是没有任何依据的。

从以上三个方面分析，本辩护人认为：起诉书对于“组织形式”的认定缺乏确实有效的证据，没有充分的证据可以证明该组织的内部结构、管理模式、帮规、帮纪以及人员地位、分工等具体情况，仅仅是以笼统、空洞的语言来对其组织形式进行描述，难以认定其具有“黑社会性质组织”组织性特征。梁某等人的行为完全不具备黑社会犯罪的组织特征。

二、被告人梁某等人不具备黑社会性质组织的经济实力特征

根据《解释》第二点的经济特征是指：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”;从这个特征可以看出，该经济性特征要求该组织必须具有一定的经济实力，且该经济利益是以有组织的方式通过违法犯罪或者其他手段取得的，另外，该经济利益的主要用途必须是支持本组织的活动开支。就本案而言，梁某等人不具备这些特征。

首先，梁某等人没有黑社会组织所应有的经济实力，同时也不是以组织的方式实施犯罪，违法犯罪所得主要归属于个人所有。梁某从其母亲手里以做生意为由借了两万元钱到槽子上放息，后来和彭某、梁三青、袁飞、龙阿嫂、梁解清、卢强荣、曾清娇等人合伙开槽子，放高的资本是他个人的，赚的钱也是归其个人开支、消费，而没有交由所谓的“组织”的共同开支，收入基本都进了自己的腰包;同时，谭某也一样，他见梁某放息、开槽赚了钱，于是在2009年他自己也跟着和他人一起开槽子赚钱，犯罪所得也归自己使用，不存着什么组织性利益。同时，梁某通过放高开槽等违法所得，没有形成所谓的“经济实力”，梁某为了开槽方便，充其量也只买了一台二手的金刚吉利小车，价值四万余万，如果有一定的经济实力，不可能至于买台四万元的车来装饰“脸面”吧?如果有了经济实力，也许就不会存在2009年5、6月份谭某要求刘*伟、肖*林等人各自谋生之类的事实。

公诉人即没有充分的证据证明该“组织”具有经济实力，也没有证据证明梁某、谭某等将非法收入上交“组织”作为活动经费，更没有证据证明同案人从所谓“组织”经费中列支、报销犯罪费用的事实。

其次，梁某等人即没有一定的经济实体支持他们的活动，违法犯罪所得也用于各自吃、喝、玩、乐。在卷证据显示，梁某等人即没有成立“帮”、“会”、“教”，也没有借“公司”等成立机构，公诉人自始至终都没有任何证据证明梁某等人通过建立一个经济组织来支持他们的犯罪活动，在所有的案卷材料中都没有涉及到这方面的内容。本案中，梁某等的收入是以个人形式取得的，并非以所谓“组织”的名义或形式取得的，梁某违法犯罪所得基本用于自己的挥霍，而肖*林等人只是借助于梁某的帮助，从槽子上获得200-300元/日的护槽费或通过“了难”、敲诈等获得违法收入，这些收入并非“组织”支付、报销，也不是用于“组织”活动，而是用于大家吃饭、上网、开房等开支，并且违法犯罪所得的金钱数量是极少的，入不敷出，最终导致散伙。

因此从以上二方面分析，梁某等是以个人方式获得的违法犯罪所得，没有任何经济实力，也没有经济实体在支撑着犯罪活动，不具备黑社会组织犯罪的第二个特征。

三、被告人梁某等人不具备黑社会性质组织的非法控制特征。

黑社会性质的组织的“非法控制”特征，在《解释》中的描述是“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”本案中梁某等人不具备这些特征。

首先，梁某等人没有非法控制行业。公诉人没有证据能证明梁某等人非法控制了某个行业。根据本案的事实，梁某等人在六亩塘及城区一带开赌场时，该区域内开赌场的并不只有梁某等人一家，其他人也在该区域内开赌场。同时开赌场的不只是梁某跟彭某等人在一起开，谭某也跟其他等人在一起开，梁与谭之间在开赌场时是没有经济联系的。梁某既相应的经济能力，又没有充足的客源来控制、独霸、垄断该区域的赌场业，同时梁某还必须依懒于别人合伙开槽，否则无法揽到客源或无法运作。如果梁某、谭某等能力、有条件去控制六亩塘及城区一带所有的赌场，能独挡一面，为什么还要去依附于别人合伙开赌场?公诉人的现有证据根本不能证明梁某等存有称霸一方，非法控制一定区域或行业的事实，也不能证明梁某等人能左右该区域赌场业的经济活动。

其次，梁某等人既没有保护伞，也没有进行政治渗透。梁某等人通过实施违法犯罪活动时，并没有利用任何到国家工作人员，也就是说没有保护伞，同时也没有通过暴力、威胁、物质条件引诱、金钱收买、美色勾引等手段渗透到党、政、司法机关等政府机关，也没有通过腐蚀官员参与政治，没有通过寻找庇护和靠山，建立强大的保护网。公诉人现有的证据不能证明被告梁某等人存有上述行为或者具有该方面的主观意图。

综上所述，本辩护人认为：梁某等的行为不具备黑社会组织犯罪的三个主要特征，不构成组织、参加黑社会性质组织罪，只是一般的共同犯罪。如果将本案定性为黑社会组织罪势必扩大了该罪的外延，增大了打击面，从而有损于“罪刑法定”的原则，同时，也经不起历史检验。

同时，本辩护人本案的法律适用有必要说明一下，对于黑社会组织罪的特征，本辩护人认为应以刑法及全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》(简称《解释》)之相关规定作为适应的法律依据，该解释己被《刑法修正案八》全部吸收而成为了生效的法条，而《最高法、最高检、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中归纳的四个基本特征一与解释存在着一定的区别，后者没有强调本罪必须具备的第四个特征，即：控制特征是通过黑保护伞或政治渗透，控制行业或区域。2011年2月25日通过、自2011年5月1日起施行的《刑法修正案八》完全吸纳了全国人大常委会的解释，法律是上位法，全国人大的司法解释效力明显高于三部门的通知，根据“从旧兼从轻”的原则，从有利适用被告人从轻的法律出发，应当优先适用全国人大的司法解释或《刑法修正案八》作为本案适用的法律依据。

二、关于故意伤害罪(有组织犯罪部分)

本辩护人认为因组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立，且公诉人现在证据证明没有证明梁某参与其中，因此，梁某不需要对本罪承担法律责任，公诉人指控梁某犯故意伤害罪不成立。

三、关于聚众斗殴罪(有组织部分)

公诉人指控有组织部分的聚众斗殴罪有三次，其中第一次即2009年5、6月的那次，根据公诉人的指控，被告人谭某向被告人梁某汇报后纠集人员准备斗殴与事实不符，因指控组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立，且因事实上被告人谭某并没有向梁某汇报情况，客观上也无需要向被告人梁某汇报，因而指控的第一次聚众斗殴罪不能成立;

至于第二次、第三次因组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立，梁某又未参与其中，因而梁某不需要对这二次犯罪承担法律责任。公诉人指控梁某犯聚众斗殴罪不成立。

关于公诉机关补充起诉梁某聚众斗殴罪,本案相互斗殴人员尚处于准备实施犯罪的阶段,因现场突然来了一台警车,梁某等人各自逃散了,以致实际的犯罪后果没有产生,属于犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

四、关于抢劫罪(有组织犯罪部分)

同样的理由，因组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立，且公诉人现在证据证明没有证明梁某参与其中，因此，梁某不需要对本罪承担法律责任。公诉人指控梁某犯抢劫罪不成立。

五、关于非法持有枪支罪(有组织犯罪部分)

因公诉人指控的组织、领导、参加黑社会组织犯罪不成立，本罪不适应有组织犯罪，同时，对该罪名的指控，本辩护人认为不能成立。从庭审调查的情况来看，梁某的供述与谭某的供述完全一致，均供认梁某原来拖欠了谭某债务，梁某偿还了1000元给谭某，而不是用于购枪的;且在案卷宗显示，梁某与谭某供述自相矛盾，因此，本辩护人认为应当以庭审查明的事实作为本案认定的依据。公诉人指控梁某非法持有枪支罪不成立。

六、关于开设赌场罪(有组织犯罪部分)

1、公诉人指控被告人梁某犯有开设赌场罪的罪名没有异议。但不属于黑社会组织罪中有组织犯罪部分，该罪的指控有部分事实不清，本辩护人赞同公诉人关于“因开设赌场的次数、时间、地点，在证据上存在一定矛盾，只认定每个事实第一次犯罪最低数额”的观点，同时也建议法庭考虑庭审查明的事实。

2、对于梁某没有参与的第五次、第六次，梁某不应承担组织犯罪的责任。

请法庭查明本罪事实后，在量刑时予以酌情从轻考虑。

七、关于敲诈勒索罪(有组织犯罪部分)

1、公诉机关指控第一次敲诈勒索罪不成立。理由如下：2008年7月5日，被告人梁某帮刘利兴“了难”被公安机关抓获并被行政拘留，当时梁某被羁押在拘留所，失去了人身自由，并没有指使他人骚扰被害人刘利兴，也没有对刘利兴进行威胁，只是刘利兴担心被梁某等人报复才自愿支付了1000元钱给被告人梁某。梁某没有实施敲诈勒索的客观行为，是被害人出于“假想犯罪”支付的，因此，梁某不构成本次犯罪。公诉机关指控被告人梁某的该次敲诈勒索罪不成立;

2、公诉机关指控敲诈勒索罪的第二次、第四次不成立，因梁某没有参与这二次犯罪，且梁某也不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，因此，梁某不应承担这二次犯罪的法律责任。

3、公诉机关指控敲诈勒索罪的第三次，本辩护人无异议，但该次犯罪不适合有组织犯罪，同时，请法庭注意：①积极实施犯罪行为的不是梁某，梁某只是配合带笼子，带头假装同意出钱，不应是本案主犯，依法应从轻处罚;②梁某没有从中受益，没有分得分文赃款，请依法酌定从轻处罚。

八、关于非法拘禁罪(有组织犯罪部分)

同样的理由，因组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立，且公诉人现在证据证明没有证明梁某参与非法拘禁罪，因此，梁某不需要对本罪承担法律责任。公诉人指控梁某犯非法拘禁罪不成立。

九、关于寻衅滋事罪(有组织犯罪部分)

1、对于该罪名的指控本辩护人无异议，但本辩护人认为梁某不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，对指控其未参与的有组织犯罪部分不能成立，只能按其参与了的犯罪按普通共同犯罪论处。

2、公诉人指控被告人梁某为主寻衅滋事20次，但指控的第52次梁某系从犯，因此，根据公诉人的指控的事实，梁某为主寻衅滋事19次，为从一次。

综上所述，审判长、审判员，被告人梁某尽管罪名较多，但在本次犯罪前没有前科，是初犯;且犯罪后能如实坦白自己的犯罪事实,犯罪后认罪态度较好,有较好悔罪表现。请法庭结合本辩护人刚才的辩护意见给予被告人梁某从轻或减轻处罚。

我的辩护意见完毕，请合议庭予以充分考虑。

辩护人：湖南华章律师事务所

王求坚 律师

二0一一年七月四日